违法成本低为虚假广告泛滥提供制度保障

一种以牟取非法利益为目的的违法行为之所以得以泛滥，在很大程度上是由于违法成本低而造成的，现实生活中虚假广告的泛滥很大程度上折射了其违法成本低的法律根源。商人经过利益与成本的博弈之后，目然会主动地选择违法，因为这种违法可以给他带去利润。有人戏言，在国外，只要有0.1%的顾客受了广告的骗，该企业就非垮台不可；而在国内只要有0.1%的顾客受了广告的骗，该企业就发了！只要虚假广告的收益大于其违法成本，虚假广告行为就难以遏制。虚假广告违法的低成本主要表现在：

（一）现行司法救济的不足直接降低了虚假广告违法的成本

首先，民事责任方面。一方面，虚假广告侵权归责时实行过错责任原则，要求受害人承担举证责任，这对于处于弱势地位的消费者而言比较困难。过错责任适用于虚假广告侵权有许多不足。另一方面，虚假广告侵权损害赔偿时适用同质补偿原则，已经不能有效地补救受害人行政责任方面的困难和损害救济的不足，与虚假广告的暴利形成鲜明对比。在虚假广告侵权中，现行的民事救济制度使得受害人维权成本太高，而维权的高成本则意味着违法的低成本。其次，行政责任方面。《广告法》、《广告管理条例》、

《广告管理条例施行细则M等法律法规对虚假广告的行政处罚过轻。对于广告主、广告经营者以及广告发布者虚假广告行为的罚款责任，《广告法》规定的处罚最高金额是广告费用的5倍，《广告管理条例》没有明确罚款的具体标准，而《广告管理条例施行细则M则是直接地将《广告法》规定的“5倍以下”的罚款降低为“3倍以下”，并附加了“最高不超过3万元”的条件限制。这样的行政处罚明显畸轻，不足以制裁虚假广告，因为许多时候虚假广告的利润要比罚款高得多，甚至，为了规避行政处罚责任，广告主与广告发布者经常联合，伪造虚假的广告合同，大大降低广告费，这使得5倍以下的罚款失去法律责任的制裁意义。这种处罚上的无力使得许多违法主体更加喜欢虚假广告。最后，刑事责任方面。尽管《刑法》规定，情节严重的虚假广告行为构成“虚假广告罪”，“处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，但司法实践中真正被追究刑事责任的虚假广告案件几乎是风毛麟角。而事实是，一方面，虚假广告在部分地区泛滥成灾，成为社会一大公害；另一方面，生活中因虚假广告严重侵权的案件屡见不鲜。显然，现行的司法救济已经不能有效地发挥法律责任的教育、预防以及制裁功能，这意味着虚假广告违法的成本降低，虚假广告目然就有了生存空间。

（二）行政监管不力降低了虚假广告的成本

虚假广告的泛滥固然有多方面的因素，但行政执法不力、监管不严应该是虚假广告泛滥的一个主要原因。现实生活中虚假广告屡禁不止折射了我国行政监管不力的尴尬。行政监管是切断虚假广告生命源的一个核心环节，行政监管到位，可以在很大程度上杜绝虚假广告。目前虚假广告在部分地区泛滥，其监管机关难逃其咎。我国广告的监督管理机关——县级以上各级工商行政管理机关虽然都设立了专门的广告监督管理机构，但普遍存在人员数量不足、法律素质不高的状况，这使得广告管理的法规得不到及时有效的贯彻，许多虚假广告无法得到及时查处。在执法的力度上，因种种因素的影响而对虚假广告行为经常是“重拳出击、轻轻落下”，这使得本来制裁力度就不够的法律在执行环节又打了折扣。实践中，有的地方的行政执法部门怠于履行职责、对虚假广告姑息纵容、行政不作为的现象比较普遍；有的地方的工商行政管理机关的广告监督管理机构形同虚设；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依、执法不严、违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门，甚至充当起虚假广告的保护伞。

实际上，面对触目惊心的虚假广告，国家相关部门也出台了一系列整治虚假广告的规章、决定、命令。以医疗类广告为例。早在2003年1月l5日，国家工商行政管理总局、卫生部、国家中医药管理局就发布了《关于规范医疗广告活动加强医疗广告监管的通知》，通知明确规定暂停乙肝、尖锐湿疣、梅毒、淋病等性病类医疗广告的发布；2004年12月23日，国家工商行政管理总局发布《关于开展“打虚假捌诚信”广告专项整治行动的通知》指出，严厉打击“宣传保证治愈的乙型肝炎”虚假违法广告：2005年3月30日国务院办公厅发布《关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》指出，严禁在医疗服务广告中使用任何人包括社会公众人物的形象、以消费者、患者、专家的名义作证明，严禁在医疗服务广告中宣传保证治愈率；2006年10月，新闻出版总署和国家工商行政管理总局发出紧急通知，目11月1日起，所有报刊暂停发布治疗尖锐湿疣、梅毒、淋病、乙型肝炎等内容的医疗广告。上述规定应该是目前医疗虚假广告泛滥的“克星”，但实际情况又是怎样呢？2006年11月笔者对省内的几家媒体包括某省电视台（3个频道）、某市电视台（4个频道）、某晚报等调查发现，上述广告照播不误。为此，笔者专门走访了某省工商局与某市工商局相关工作人员，他们把执法力量不足、消费者素质低等因素作为是虚假广告泛滥的主要原因，而只字不提监管不力的问题。当笔者问到虚假广告的泛滥是否和行政监管不力有关时，相关工作人员只是轻摧淡写地说这是社会大环境问题。而在笔者就虚假广告的相关问题做过的一个问卷调查中，有38.0%的受访者认为“行政监管不力”是造成“虚假广告泛滥成灾、屡禁不止的最主要的原因”；在笔者做过的专题调研中，大多数受访者认为行政监管不力是造成虚假广告泛滥的最根本原因。调查中显示，许多受访者对虚假广告行政监管机关的信任度很低。虚假广告的泛滥很大程度上映射了我国行政监管不力的局面，这变相降低了虚假广告的违法成本，从而导致虚假广告违法行为“合法化”存在的社会怪象。可以说，监管不力为虚假广告的泛滥提供了行政保障。

（三）监管体制不完善也降低了虚假广告违法的成本

目前我国的广告监管体制与国际通行的广告监管体制不同，许多国家实行的是广告在发布前要经过权威广告审查机构进行严格审查后才能发布的广告统一审查制度，这在很大程度上可以“防虚假广告于未然”。我国实行广告审查双轨制，一些特殊商品或服务包括药品、医疗器械、农药、兽药、医疗广告、保健食品、有医疗作用的酒类商品广告等由行政主管部门审查，其他广告由广告经营者和广告发布者审查，由工商行政管理机关进行事后监督管理。这种广告监管模式的弊端是显而易见的。其一，从表面上看，我国广告行政监管的成本比国外的低，但这恰恰是导致虚假广告泛滥的症结所在。从经济学意义上讲，行政监管的成本与虚假广告违法行为的成本是成正比的。其二，由广告经营者与发布者对部分广告（在所有广告中占相当比例）负责制作和发布前的审核，这样一来，广告经营者、广告发布者集广告经营、发布、审查于一身，由于缺乏有效的制约机制，再加上利益的驱动，经常出现“审而不查”的形式主义结果。实际上，将审查广告证明文件以及广告内容真实性的责任交给广告经营者和发布者是与经济主体的趋利性特征相矛盾的，因为市场主体首先考虑的是经济利益，当经济利益与法律义务相冲突时，想方设法规避义务则成为其“合理”选择。其三，广告监管机关事后审查和监测存在不足。广告监管机关的广告监管以事后审查为主，对广告的监测、检查都是在广告发布后进行的，因此不可避免地带有一定的滞后性和被动性。在发现和惩处虚假广告时，其损害事实已经发生，广告监管机关的行政处罚只能起到事后教育、惩戒的作用，其亡羊补牢的效果并不好。尤其是现在，全国许多地方存在对虚假广告监管不力甚至是不作为的现象，加上检测技术、监管，人员素质等因素的制约，这种事后监督管理的效果由此可见一斑，如果相应的责任追究制度不完善，虚假广告的泛滥则获得空间。综上，我国目前的广告审查与监管成本低，既不能有效地“防患于未然”，也不能有效地“亡羊补牢”，虚假广告在部分地区泛滥成灾、屡禁不止也就不足为奇了。

实际上，我国所构建的这种监管模式如果各主体能够严格地依法审查或监管，也不失为一套理想的监管模式。以药品广告为例。药品广告的产生需经过四个环节：第一，广告公司设计、制作广告文案，对广告内容进行第一道把关。第二，企业将广告文案上报给所在地的省级药监管理部门审核，获得广告批准文号。第三，广告主或广告公司与媒体联系广告发布事宜，媒体对已批准的广告文案进行第三次审核，通过后刊登或播出。第四，各地工商行政管理部门负责对已刊登或播出的广告进行监控，对违法广告的责任者进行相应处罚。然而，问题恰恰在于，各相关主体没有很好地履行法定义务，虚假广告的泛滥足以说明这一点。如果相应的责任追究制度不完善，虚假广告的泛滥则获得空间。

（四）消费者目身的因素也变相降低了虚假广告违法的成本

从经济学意义上讲，消费者的消费素质和维权意识与虚假广告的违法成本成正比。消费者消费素质不高、维权意识不强为虚假广告的生存繁衍提供了基础。主要表现在：第一，消费者的消费素质有待提高。虚假广告能够获得“生存”的空间，说明有消费的需求和市场。部分消费者贪图便宜的消费心理使得虚假广告屡屡得手。许多消费者由于知识或经验所限，无法甄别虚假广告。在笔者就相关问题做过的问卷调查中（同前），有56.5%的受访者把虚假广告与内容夸张的广告等同起来，40.1%的受访者把虚假广告与违法广告等同起来，说明整体上消费者对于虚假广告认识比较模糊；同时有33.8%的受访者不知道哪些类型的广告不能通过媒体做广告。调查中显示许多受访者不知道工商局为虚假广告的监管机关，许多消费者不知道我国有《广告法》。第二，消费者维权意识低，社会责任意识差。德国法学家耶林曾说过，“对被遭攻击的具体权利的保护，不但是权利人对目己的义务，而且是对社会的义务”，“在社会利益上每个人都是为权利而斗争的天生的斗士”。作为虚假广告最直接的受众，消费者对于虚假广告的投诉、检举或起诉，是提高虚假广告成本、减少其利润空间从而遏制虚假广告的有效途径。在美国、英国、法国等许多西方国家，依靠消费者的社会监督规制虚假广告取得良好的社会效果。然而，在我国，许多消费者对虚假广告见怪不怪，在受了虚假广告的欺骗后目认倒霉。这种现象使得虚假广告侵权“半公开化”，社会性权益侵害现象屡屡发生。在笔者就相关问题做过的问卷调查中（同前），在问到“受到虚假广告欺骗后有没有同相关部门投诉过”时，只有22.1%的受访者回答投诉过，大部分的受访者（77.9%）没有投诉。调查中显示，大部分受访者(79.7%)不会主动去投诉或检举虚假广告，大部分受访者(81.4%)在受到虚假广告的欺骗后不会选择诉讼维权。在“不会主动去投诉、检举、起诉虚假广告”的原因说明中，许多受访者提到“不值得”、“与目己没关系”、“那是政府的事情”、“没时间”、“诉讼太麻烦”、“不知如何打官司”、“损失较小、还不够支付律师费用”等，还有相当一部分受访者提到“怕报复”或是“对投诉机关不抱希望”、“投诉也解决不了问题”，上述情况表明目前许多消费者的社会责任意识以及维权意识比较差，这也间接降低了虚假广告违法的成本。

许多规范的制度都要经历一个不规范的状态，这是已经被历史证明了的问题。目前，虚假广告在我国部分地区泛滥成灾，恰恰为相关部门规制虚假广告、最终实现广告市场的规范状态提供了现实依据。我们不能因为目前我国虚假广告情况比较严重就对相关部门规制虚假广告的努力和未来的广告市场失去信心，因为任何制度从不规范到规范，都需要一个过程。当然，任何不规范的状态都不能持续太长的时间，否则就失去了制度本身的规范意义。从博弈论的角度看，只有体现多元利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度。要让一项法律制度成为人们遵守的规范，就必须形成一种均衡，使当事人没有违反法律的激励和动机，经济学家认为，人们对较严厉的法律制裁的反应是，减少会被制裁的行为数量，而较严厉的法律制裁意味着行为人违法成本的提高。从经济学角度看，只要虚假广告行为的收益大于其成本，或者说，只要虚假广告行为的边际成本小于其边际收益，虚假广告行为就很难遏制，行为人会主动地选择违法，直到将虚假广告的违法水平推进至其边际成本等于边际收益时为止。因此，规制虚假广告的有效方法即提高虚假广告的违法成本。我国当前虚假广告的现状应该引起国家相关部门的重视，制订切实可行的计划，采取有效的规制措施，提高虚假广告的违法成本，切断其利润源，这样，才能从根本上杜绝虚假广告。